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FUNGIBILIDADE ENTRE MEDIDA CAUTELAR E MEDIDA ANTECIPATÓRIA Humberto
Theodoro Júnior
Prevê o novo §7º do art. 273 do CPC, acrescentado pela Lei n.º ________, de _________, que "se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado". Com essa inovação, o direito positivo harmoniza-se com a doutrina que tranqüilamente advogada essa fungibilidade, na ordem prática, entre providências da tutela de urgência, para superar divergências meramente formais e assegurar a efetividade da repressão ao periculum in mora, na iminência ou no curso do processo principal. Demonstramos, a seguir, que o abrandamento das fronteiras entre as duas modalidades de tutela de urgência encontra ressonância nos critérios dominantes no direito comparado, principalmente nos Códigos de Processo Civil europeus, e só vem prestigiar, entre nós, a política legislativa de incentivo ao pleno acesso à Justiça e à efetividade da tutela jurisdicional aos direitos materiais lesados ou ameaçados de lesão. 2. A tutela de urgência e a adequação do sistema processual ao direito material Porque se proíbe a justiça pelas próprias mãos do titular do direito lesado ou ameaçado e se força o uso do processo para a respectiva tutela, deve a jurisdição proporcionar-lhe, quando tenha razão, meios substitutivos da autotutela adequados para que possa "ottenere per quanto possibile praticamente tutto quello e proprio quello che egli ha diritto di conseguire a livello di diritto sostanziale"(1) . O processo, nessa ordem de idéia, deve amoldar-se aos desígnios do direito material, de sorte a não simplesmente assegurar a composição do litígio e a reparação do dano que o titular do direito lesado suportou, mas a proporcionar a melhor e mais rápida e objetiva concretização do direito da parte que tem razão. O processo tem de estar voltado para a efetividade, evitando, quanto possível, o dano ou o agravamento do dano ao direito subjetivo. A insatisfação do direito material da parte é um dano imediato que o adversário já lhe impôs. Ao processo corresponde a tarefa de repará-lo. No entanto, não pode, de ordinário, fazê-lo senão após a tramitação mais ou menos longa dos atos que compõem o procedimento judicial. O simples fato de o direito subjetivo permanecer insatisfeito durante o tempo reclamado pelo desenvolvimento do processo já configura um novo dano, quase sempre inevitável, mas que a prestação jurisdicional procura compensar com expedientes como o dos juros moratórios, a correção monetária e outras cominações acessórias. Além desse prejuízo natural, outros eventos indesejáveis podem ocorrer, agravando a situação do litigante e pondo em risco a efetividade da tutela jurisdicional(2). Fala-se, a propósito dessa eventualidade periculosa, em dano marginal, como sendo aquele que sobrevém ao do descumprimento do dever jurídico pela parte faltosa e é causado ou agravado pela duração do processo. Cabe ao legislador moderno preocupar-se com a adoção de medidas especiais que possam compensar os inconvenientes da inafastável demora na obtenção da tutela jurisdicional . Múltiplos são os expedientes de que o direito processual se vale na luta em prol da efetividade do processo e na coibição dos efeitos do tempo sobre os resultados do processo, como a criação de títulos executivos extrajudiciais e a redução dos procedimentos (ritos sumários, ações monitórias, julgamento antecipado da lide etc.). Com todos esses caminhos especiais se intenta proporcionar as chamadas tutelas diferenciadas, que, além da sumarização dos procedimentos comuns, conduzem também àquilo que configura as modernas tutelas de urgência, de que o direito processual atual não pode prescindir para realizar o anseio de efetividade. Nosso ordenamento jurídico insere nesse capítulo das tutelas diferenciadas as medidas cautelares e as medidas de antecipação de tutela de mérito. Todas essas medidas formam o gênero "tutela de urgência", porque representam providências tomadas antes do desfecho natural e definitivo do processo, para afastar situações graves de risco do dano à efetividade do processo, prejuízos que decorrem da sua inevitável demora e que ameaçam consumar-se antes da prestação jurisdicional definitiva. Contra esse tipo de risco de dano, é inoperante o procedimento comum, visto que tem, antes do provimento de mérito, de cumprir o contraditório e propiciar a ampla defesa(3). O que, no sistema de nosso Código de Processo Civil, distingue as espécies "tutela cautelar" e "tutela antecipada", é o terreno sobre o qual a medida irá operar. As medidas cautelares são puramente processuais. Preservam a utilidade e eficiência do provimento final do processo, sem, entretanto, antecipar resultados de ordem do direito material para a parte promovente. Já a tutela antecipatória proporciona à parte medida provisoriamente satisfativa do próprio direito material cuja realização constitui objeto da tutela definitiva a ser provavelmente alcançada no provimento jurisdicional de mérito. 3. As liminares e a história da antecipação de tutela no direito brasileiro Costuma-se confundir liminar com medida de urgência e, às vezes chega-se a afirmar que a liminar, quase sempre, não é mais do que uma medida cautelar(4). Assim, a primeira tarefa a cumprir, no exame das tutelas diferenciadas, é a de precisar a noção jurídica de liminar para depois cuidar do tema das medidas que compõem a tutela de urgência, ou seja, as medidas cautelares e as medidas de antecipação de tutela. Liminar, lexicamente, é um adjetivo que atribui a algum substantivo a qualidade de inicial, preambular, vale dizer "é tudo aquilo que se situa no início, na porta, no limiar"(5) . Na linguagem jurídica usa-se a expressão "liminar" para identificar qualquer medida ou provimento tomado pelo juiz na abertura do processo - in limine litis -, vale dizer: liminar é o provimento judicial emitido "no momento mesmo em que o processo se instaura"(6) ; em regra, se dá antes da citação do réu, embora o Código considere, ainda como liminar a decisão de medida a ser tomada depois de justificação para que foi citado o réu, mas antes ainda de abertura do prazo para resposta à demanda (CPC, arts. 930 e 928, e respectivos parágrafos). A rigor, portanto, liminar qualifica qualquer medida judicial tomada antes do debate em contraditório do tema que constitui o objeto do processo, e nessa categoria entrariam os diversos provimentos, inclusive os de saneamento do processo, como os tendentes a suprir defeitos da petição inicial ou a propiciar-lhe emendas, antes da contestação do réu, e outras como a concessão de prazo ao advogado do autor para que exiba posteriormente, e em prazo certo, o mandato ad judicia que, pela urgência do aforamento da causa, não pôde ser previamente obtido. Até mesmo o indeferimento da petição inicial, quando totalmente inviável o ajuizamento da demanda, pode-se ter como medida de caráter unilateral e liminar(7) . O conteúdo do ato decisório, como se vê, não tem influência alguma sobre a identificação da liminar como categoria processual. Essa identificação liga-se apenas e tão somente ao momento em que o provimento é decretado pelo juiz. Para ter-se como configurada uma liminar, nada importa que a manifestação judicial expresse um juízo cognitivo, executório, cautelar ou até mesmo administrativo, ou de antecipação da apreciação do meritum causae. O critério a observar, para esse fim, portanto é o temporal ou de lugar no tempo, dentro da seqüência dos atos que compõe a cadeia processual(8). Incorreta, portanto, a tentativa de confundir sempre a natureza das liminares com a das medidas cautelares. 3.1. Liminar nem sempre corresponde a cautelaridade. Como o tempo de duração do processo pode comprometer a eficácia e utilidade do provimento judicial esperado na composição definitiva do litígio, a história do direito processual vem registrando, de longa data, a configuração de medidas provisórias, distintas das de satisfação do direito material da parte, mas que asseguram o seu útil exercício, caso a solução final da demanda lhe seja favorável. Assim, ao lado da tutela de conhecimento e da executiva, ambas de caráter satisfativo, concebeu-se a função acessória, complementar, da tutela cautelar, com o propósito claro de afastar os incômodos da demora inevitável entre a dedução da demanda em juízo e a resposta definitiva da jurisdição. De início delimitou-se bem o terreno da tutela cautelar, que não poderia ultrapassar o campo das providências conservativas, já que as medidas de satisfação do direito da parte somente seriam alcançáveis após a exaustão do contraditório. No entanto, como havia casos em que não era possível evitar-se o periculum in mora senão antecipando-se o exercício, no todo ou em parte, do próprio direito subjetivo material, a tutela de emergência foi sendo ampliada por dois caminhos distintos: a) o da antecipação de tutela, por expediente como o das liminares freqüentemente introduzidas pela lei em procedimentos especiais (mandado de segurança, ação popular, ação de inconstitucionalidade, ação de nunciação da obra nova, ações locatícias etc); b) e pela dilatação do poder geral de cautela, tendente a admitir seu uso não só para fins conservativos, mas também para, excepcionalmente, cumprir a provisória satisfação de pretensões de mérito . Nesse sentido, a última corrente acabaria por inserir toda a tutela de emergência dentro do universo cautelar, de sorte que tudo o que se baseasse na defesa do fumus boni iuris (apreciação superficial sobre a plausibilidade ou verossimilhança do direito da parte) e na necessidade de evitar o periculum in mora (risco de dano durante o processo), seria absorvido pelas medidas de natureza cautelar. Não haveria razão, em tal conjuntura, para um tratamento jurídico diferenciado para as antecipações de tutela e as medidas de cunho conservativo(10) . Na Europa esse tem sido o rumo predominante de forma bem marcante no direito francês e no direito italiano, onde o poder geral de cautela passou, naturalmente, por via de interpretação doutrinária e pretoriana, a abranger as providências de urgência de natureza satisfativa. Entre nós, embora vozes abalizadas tenham se erguido em prol da admissão das medidas cautelares satisfativas(11) , a opinião que sempre prevaleceu, principalmente na jurisprudência, foi no sentido de que o poder geral de cautela não comportaria tal ampliação, devendo restringir-se às providências meramente conservativas. Antecipação de tutela satisfativa somente haveria nos casos em que a lei expressamente previsse, em procedimentos especiais, a concessão de liminar(12) . Adveio, porém, em 1994, a reforma do Código de Processo Civil e, fora do processo cautelar, e dentro do processo de conhecimento, instituiu-se a possibilidade emergencial genérica da antecipação de tutela, sujeitando-a, outrossim, a requisitos mais rigorosos do que os exigidos para as medidas cautelares (atual redação dada aos arts. 273 e 461 do CPC, pela Lei nº 8.952, de 13.12.94). Essa nova e ampla possibilidade de antecipar medidas satisfativas não se confunde, necessariamente, com as antigas e conhecidas liminares, pois agora a providência urgente pode acontecer em qualquer momento ou fase do processo, enquanto não solucionado definitivamente o processo de conhecimento, e não apenas na abertura da relação processual. Outrossim, diante da duplicidade de regime normativo instituído oficialmente por nosso ordenamento jurídico, em matéria de tutela de urgência, não se me afigura correto insistir em identificar todas as medidas liminares de antecipação de tutela, previstas no Código ou em leis extravagantes, com as medidas próprias do processo cautelar. É certo que todas elas pertencem ao gênero comum da tutela de urgência. Sendo, no entanto, diversos os requisitos de seu deferimento e diverso o terreno sobre que atua cada tipo dessas medidas, não me parece conveniente que sua análise doutrinária e científica seja feita em comum, como se se tratasse de providências de uma única natureza. Descarto, pois, o tratamento indiscriminado das liminares, no direito processual brasileiro, como medidas cautelares. Muitas delas não se baseiam sequer no periculum in mora, mas na conveniência da tutela do direito evidente, como é o caso dos interditos possessórios e das ações locatícias, a propósito das revisionais e renovatórias, onde se cuida de assegurar efeitos econômicos imediatos, sem o pressuposto do periculum in mora. Em outras, não basta a aparência do bom direito, mas se exige logo, a verossimilhança do direito da parte, formada através de prova inequívoca geradora de convicção sobre direito líqüido certo prima facie (antecipações do art. 273 do CPC, para as ações em geral do processo de conhecimento, e da Lei nº 1.533/51, para as ações de mandado de segurança). Ora, se múltiplos são os motivos que levam a lei a quebrar o ritmo normal do processo de conhecimento, para autorizar as liminares e se nem mesmo o periculum in mora é traço comum a todas elas, é totalmente inadequado pretender inseri-las todas e sempre no campo da cautelaridade. O que, enfim, permite encarar a liminar como uma categoria jurídico-processual é tão somente o seu específico aspecto temporal, ou seja, a excepcional possibilidade de providências no início do processo, antes pois de realizar e completar o contraditório. Nada mais do que isto. 4. A tradicional distinção entre medidas cautelares e medidas antecipatórias no direito brasileiro Embora escrevendo antes da regulamentação da antecipação de tutela em caráter geral no processo civil brasileiro, já observava, com propriedade, OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA, serem absolutamente inconfundíveis as medidas cautelares (que representam, simplesmente, medidas de segurança para a execução) e as medidas antecipatórias (medidas de execução para segurança). Cautelares propriamente só são as que criam condições para garantir a futura execução. As que antecipam a execução, para satisfazer direito substancial da parte, "de cautelares apenas têm o nome e a forma procedimental"(13) . Com a reforma de 1994, o legislador pátrio eliminou a controvérsia sobre ser ou não legítimo o uso do poder cautelar atípico para antecipar a tutela de mérito. A partir de então, restou consagrada a possibilidade de ser antecipada, em qualquer processo de conhecimento, os efeitos da tutela definitiva, desde, é claro, que se atendam os requisitos indispensáveis enunciados pelo atual art. 273 do CPC. Isto, porém, não se por meio de ampliação do poder geral de cautela, e sim por criação de um novo remédio processual, introduzido dentro do próprio processo de conhecimento(14) . É evidente, dessa maneira, que das antecipações antes autorizadas apenas sob a forma de liminares em algumas ações especiais, passou-se ao regime do cabimento das medidas provisórias satisfativas em qualquer ação de conhecimento. "No entanto" - adverte TEORI ALBINO ZAVASCKI - "sua concessão está sujeita a regime próprio, inconfundível e em alguns aspectos mais rigoroso que o das medidas cautelares, a saber: a) a antecipação da tutela se dá, invariavelmente, na própria ação de conhecimento, mediante decisão interlocutória, enquanto as medidas cautelares continuam sujeitas à ação própria, disciplinada no Livro do processo Cautelar; b) a antecipação da tutela está sujeita a pressupostos e requisitos próprios, estabelecidos pelo art. 273 do CPC, substancialmente diferentes dos previstos no art. 798 do CPC, aplicável apenas às medidas genuinamente cautelares"(15) . Prossegue ZAVASCKI: "O que se operou, inquestionavelmente, foi a purificação do processo cautelar, que assim readquiriu sua finalidade clássica: a de instrumento para obtenção de medidas adequadas a tutelar o direito, sem satisfazê-lo. Todas as demais medidas assecurativas, que constituam satisfação antecipada de efeitos da tutela de mérito, já não caberão em ação cautelar, podendo ser, ou melhor, devendo ser reclamadas na própria ação de conhecimento... Postulá-las em ação cautelar, onde os requisitos para a concessão da tutela são menos rigorosos, significará fraudar o art. 273 do CPC, que, para satisfazer antecipadamente, supõe cognição em nível mais aprofundado, pois exige verossimilhança construída sobre prova inequívoca" . Bem se vê, como conclui acertadamente ZAVASCKI, que "a inovação introduzida no sistema não eliminou o significado da distinção entre medidas cautelares e medidas antecipatórias. Pelo contrário: o tema ganhou absoluta atualidade"(17) . De fato, não se pode aceitar a orientação dos que preconizam a inserção numa só figura e num só regime de tutela urgente, tanto das medidas cautelares como das antecipatórias. Dar-se-ia a pretensa unificação porque todas elas se fundam no perigo de dano e no fumuns boni iuris (18). Se, porém, o regime legal é diverso, tanto no procedimento como nos requisitos de obtenção das providências emergenciais de um e outro grupo de medidas, não me parece razoável negar-se a diferenciação técnica e prática entre as duas espécies de tutela de urgência. Não há como evitar a diversidade gritante que se nota entre os diversos efeitos da medida cautelar e da medida antecipatória: a primeira não vai além do preparo de execução útil de futuro provimento jurisdicional de mérito, enquanto a última já proporciona a provisória atribuição do bem da vida à parte, permitindo-lhe desfrutá-lo juridicamente, tal como se a lide já tivesse sido solucionada em seu favor. É assim que a cautela não é satisfativa e antecipação o é (19). A distinção entre as duas tutelas, a meu juízo, só contribui para a eficiência e utilidade dos importantes expedientes de prevenção contra o risco de ineficácia prática do processo. A um só tempo, valoriza-se o cabimento e o acesso à medida correspondente à hipótese discutida em juízo e evita-se o uso abusivo de providências excepcionais fora da destinação para que foram especificamente concebidas. Em suma: não basta que a medida processual apresente alguma força de prevenção para ser qualificada como cautelar. Se este traço fosse suficiente, todas as medidas preparatórias do provimento final do processo de execução como a penhora (na execução por quantia certa) e a busca e apreensão (na execução de obrigações de dar) não passariam de medidas cautelares. No entanto, como atos normais da execução forçada, sua natureza é a de ato executivo e não de ato meramente cautelar. A natureza do processo e dos atos processuais deve ser procurada pelo seu objetivo final e não pelo caminho percorrido para atingi-lo. A penhora não é medida cautelar, porque, embora possa impedir o desvio jurídico do bem constrito, e assim exerce de alguma forma a prevenção, sua função básica é a de iniciar a operação da expropriação executiva (ato principal da execução forçada. Assim, também, a medida que antecipa, no processo de conhecimento, efeitos da solução de mérito, não é, em nosso sistema, medida cautelar, porque vai além da simples prevenção da utilidade do provimento final do processo e já se transforma, antecipadamente, num meio de reconhecer, de modo provisório, o direito material da parte e de propiciar-lhe o respectivo exercício. Enquanto, pois, a medida cautelar se limita a garantir uma futura e eventual execução, a medida antecipatória, desde logo, cria condições de provisoriamente executar o direito subjetivo ainda não acertado em definitivo. Realiza, por antecipação o que, de regra, se obteria pelo provimento final de mérito. 5. A visão unitária da tutela de urgência Sem embargo da distinção substancial que existe, para o sistema brasileiro, entre tutela cautelar e antecipação de tutela de mérito, o direito europeu dá um exemplo de como se pode tratar de forma processual única as duas espécies de tutela de urgência. 5.1. Direito Italiano Na Itália, como de resto no direito europeu geral, vigorou, durante um longo espaço de tempo, a concepção de que as medidas cautelares, correspondentes ao poder geral de cautela, não poderiam ser de natureza "satisfativa", mas apenas "preventiva". Como, em muitas situações, o retardamento de satisfação de várias pretensões representava verdadeira denegação de justiça, posto que o seu tardio reconhecimento retirava toda utilidade prática do provimento judicial de mérito, muitas vozes reclamavam maior elasticidade na concepção do poder geral de cautela, enquanto o legislador, casuisticamente, ia criando ações especiais onde se incluía, em circunstâncias excepcionais, a possibilidade de liminares satisfativas. Com o tempo, consolidou-se a ampliação do poder geral de cautela, nele incluindo-se, não sem resistências, as medidas urgentes de antecipação de tutela satisfativa. Vê-se, na lição de FREDERICO CARPI a explicação de que "A perspectiva não é nova; o que é novo em nossa época é a consciência nos ordenamentos modernos de que a tutela jurisdicional dos direitos e dos interesses legítimos não é efetiva se não é obtenível rapidamente"(20) . As liminares satisfativas deferíveis apenas em alguns processos adrede arrolados pelo direito positivo passaram a ser vistas como privilégios, que se deveriam evitar(21) . Evoluiu-se, então, na Itália, e em todo o direito europeu, para o rumo de conceber a tutela provisória geral tanto para conservar como para regular a situação jurídica material das partes. Somente não se permitia a liberdade de interferir no relacionamento substancial litigioso, nos casos de emergência, quando a regulação provisória da lide fosse de tal modo a impedir reversão no julgamento definitivo do mérito, caso se tornasse necessário julgar a causa, afinal de modo diverso. "Il punto essenziale, a meo avviso, è che il regolamento provvisorio non ostacola il regolamento definitivo, che sarà dato dal giudice del merito"(22) . Sobre a possibilidade de utilizar as medidas de urgência para antecipar efeitos do possível julgamento de mérito, dentro daquilo que se denominava "regulamento provisório" do litígio, TARZIA dá seu testemunho de que a idéia assumiu foros de generalidade entre os principais países europeus: "In Germania, in Francia, in Svizzera, in Belgio, in Austria, in Grecia, in Italia, da ultimo anche in Spagna, ci si è spinti fino ad ammettere che la misura di urgenza possa tal volta antecipare la sentenza definitiva, cioè accordare al richiedente, dal punto de vista degli effetti, la medesima tutela, che otterrebbe, se riuscisse vittorioso, attraverso la procedura ordinaria"(23) . 5.2. Direito Francês Mesmo na França, onde inexistia regulamentação geral do poder de cautela e de medidas provisórias como no direito alemão e no italiano a possibilidade da antecipação de tutela foi também acolhida, sob a justificativa de existirem questões de mérito cujo retardamento de solução se revela insuportável. Eis como se passou, na França, a evolução da tutela provisória: "Au siècle dernier, elle avait surtout pour rôle d'assurer la conservation des biens litigieux ou d'aménager temporairement une situation contentieuse en attendant le jugement définitif. De nos jours, ce rôle premier n'a pas disparu. Mais une autre fonction s'est developpé que gagne en importance et qui consiste moins en une mission de sauvegarde qu'en une anticipation sur la décision définitive. Avec la mesure provisioire on cherche à gagner du temps et à répondre aux besoins le plus impérieux en devançant eventuellement le jugement ou l'arrêt que, plus tard rendra le tribunal (ou la cour)"(24) . Dentro do quadro evolutivo, o direito francês moderno, segundo a doutrina e a jurisprudência, conhece, dentro do campo da tutela cautelar, três modalidades de medidas provisórias: a) mesures d'attente (modalidade clássica da "tutela cautelar"), por meio das quais se busca resguardar a situação litigiosa do perigo de dano, mas sem avançar no rumo de qualquer julgamento sobre o mérito (arresto, seqüestro, produção antecipada de prova, depósito de bens etc.); b) mesures provisoires que anticipent sur le jugement (modalidade moderna de "tutela antecipada"), que produzem resultados provisórios de satisfação imediata do direito do litigante; c) mesures provisoires qui anticipent sur l'executuion (modalidade moderna, também, de "tutela antecipada") que permite ao juiz, antes do trânsito em julgado, autorizar a provisória execução da sentença, ainda pendente de recurso, sempre que considerá-la necessária(25) . 5.3. Direito Alemão O direito alemão, da mesma forma, agregou às tradicionais medidas cautelares (puramente preventivas), outras que correspondem ao poder que se reconhece ao juiz de assegurar a paz entre os litigantes (ZPO, § 940). Com isso obtém-se, no plano material, um regulamento provisório determinado pelo julgador para o comportamento das partes em torno do bem litigioso, enquanto se aguarda a solução definitiva da lide. No âmbito dessa atividade de antecipação da composição da lide, o direito tedesco autoriza até mesmo a "condenação provisória" (Befriedigungsvefugung), para evitar que o direito subjetivo da parte se torne nudum jus, pela espera do ganho de causa na sentença de mérito, para só depois ser exercido. Com essa "condenação provisória", a lei germânica quer contribuir para a manutenção da paz jurídica(26) . 5.4. Direito Suíço Da mesma forma, o direito suíço admite medidas provisórias equivalentes às do direito alemão, ou seja: a) as que visam a garantir o sucesso de uma execução forçada posterior e que se enquadram no campo das medidas cautelares tradicionais; b) as que procuram manter a "paz jurídica", compondo provisoriamente a situação jurídica a ser solucionada de maneira definitiva na sentença final(27) . Destarte, os sistemas vigentes na Alemanha e na Suíça permitem uma antecipação de tutela de mérito, "em quase todos os casos em que esta seja necessária e desejável"(28) . 5.5. Direito Português O atual Código de Processo Civil de Portugal, com a redação renovada pelos Decretos-Leis n.os 329-A/95 e 180/96, insere no poder geral de cautela, a possibilidade de medidas tanto conservativas como antecipatórias. Eis o texto em vigor do seu art. 381º, n.º 1: "Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado". Dentro dos procedimentos cautelares, o Código lusitano prevê a possibilidade genérica de tutela antecipatória e, para o caso de "reparação provisória" (ato ilícito) instituiu um procedimento especial, mas sem afastá-la da tutela cautelar (art. 403º, n.º 1). Na linguagem do direito português a antecipação de tutela representa uma "composição provisória" da lide, ou seja, a "litisregulação" de que falam TESHEINER e ARAKEN DE ASSIS, entre nós(29) . Explica MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA que o sistema português opera da seguinte maneira: "A composição provisória pode prosseguir uma de três finalidades: ela pode justificar-se pela necessidade de garantir um direito, de definir uma regulação provisória ou de antecipar a tutela pretendida ou requerida. No primeiro caso, tomam-se providências que garantem a utilidade da composição definitiva; no segundo, as providências definem uma situação provisória ou transitória; no terceiro, por fim, as providências atribuem o mesmo que a composição definitiva"(30) . Toda a tutela de urgência, isto é, tanto a conservativa como a satisfativa, está na lei processual portuguesa sujeita ao regime de medidas cautelares. Vale dizer: "O legislador português segue uma técnica que consiste em estabelecer um procedimento cautelar comum que define de forma genérica (art. 381º, n.º1 do CPC) e, ao seu lado, vários procedimentos cautelares a que chama especificados e cujo âmbito de aplicação prevê com detalhe. O procedimento cautelar comum apenas se aplica quando se pretende acautelar um risco de lesão que não esteja especialmente prevenido por alguma providência especificada"(31) . Esse tratamento processual unificado leva a que, no direito português, "os requisitos de decretamento de uma providência cautelar antecipatória são os habituais em sede de jurisdição cautelar: a) periculum in mora - receio de que outrem cause lesão grave de dificilmente reparável a um direito próprio - arts. 381º, n.º 1, 384º, n.º 1 e 387º, n.º 1 do CPC; b) fumus boni iuris - prova sumária do direito ameaçado - arts. 384, n.º 1 e 387º, n.º 1 do CPC"(32) . Em suma, pode-se afirmar que "a tutela antecipatória no processo civil português está prevista integralmente no âmbito dos procedimentos cautelares em paridade com as providências conservatórias e com o mesmo regime"(33) . 6. A fungibilidade reconhecida entre medidas cautelares e medidas antecipatórias O novo texto do art. 273, §7º do CPC, ao disciplinar, expressamente, a necessidade de dotar a tutela de urgências de um mecanismo de fungibilidade, atendeu a reclamos que já vinham sendo formulados há algum tempo pela boa doutrina. Decerto não se pode negar a diferença essencial, no regime jurídico processual brasileiro, entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória. Cada uma, evidentemente, exerce função distinta, como bem dilucida ADROALDO FURTADO FABRICIO: "Ao passo que a função cautelar se exaure na asseguração do resultado prático de outro pedido, sem solucionar sequer provisoriamente as questões pertinentes ao mérito deste, a antecipação de tutela supõe necessariamente uma tal solução, no sentido de tomada de posição do juiz, ainda que sem compromisso definitivo, relativamente à postulação do autor no que se costuma denominar 'processo principal' (no caso, o único existente)"(34) . No entanto, ambas as tutelas integram a um só gênero, o das tutelas de urgência, concebidas para conjurar o perigo de dano pela demora do processo, e, em muitos casos haverá uma certa dificuldade em descobrir, com rigor, a qual das duas espécies pertence a providência que, in concreto, se vai adotar para contornar o periculum in mora. Para ater-se ao rigor técnico classificatório, o juiz pode correr o risco de denegar a tutela de urgência somente por uma questão formal, deixando assim o litigante privado da efetividade do processo, preocupação tão cara à ciência do direito processual contemporâneo. Com efeito, não é nesse rumo que se orienta esse ramo da ciência jurídica, em nosso tempo. É reiterado o entendimento jurisprudencial de que não é pelo rótulo, mas pelo pedido de tutela formulado, que se deve admitir ou não seu processamento em juízo; assim como é pacífico que não se anula procedimento algum simplesmente por escolha errônea de forma. Ora, tanto na tutela cautelar como na antecipatória, a parte pede uma providência urgente para fugir das conseqüências indesejáveis do perigo de dano enquanto pende o processo de solução de mérito. E o que distingue o procedimento de um e outro pedido de tutela de urgência é a circunstância formal de que o pedido cautelar deve ser processado à parte do feito principal enquanto o pedido antecipatório se dá dentro do próprio processo de mérito. Formular, portanto, um pedido de natureza antecipatória ou outro de natureza cautelar em desacordo com o procedimento traçado pela lei processual, como, por exemplo, uma medida antecipatória em petição separada, sob o rótulo de medida cautelar atípica, não passa de simples equívoco formal ou procedimental. A regulamentação separada da tutela antecipatória não veio para o nosso Código com o propósito de restringir a tutela de urgência, mas para ampliá-la, de modo a propiciar aos litigantes em geral a garantia de que nenhum risco de dano grave, seja ao processo seja ao direito material, se torne irremediável e, por conseguinte, se transforme em obstáculo ao gozo pleno e eficaz da tutela jurisdicional. É bom lembrar que no direito comparado, como já foi registrado, nem sequer se faz distinção entre os dois tipos de tutela provisória e facilmente se admitem no mesmo regime processual, sob o rótulo comum de medidas cautelares, tanto as conservativas como as satisfativas. O mais importante, de fato, é a repressão ao periculum in mora e não o rigor classificatório a respeito de suas sub-espécies (embora haja também óbvia relevância na classificação, para evitar os casos de manobras de má-fé na utilização de um procedimento pelo outro). Daí a lição de ARAKEN DE ASSIS, benemérita de irrestrita adesão, em todas as hipóteses em que não se nota a presença de má-fé ou fraude à lei: "A toda evidência, o equívoco da parte em pleitear sob forma autônoma providência satisfativa, ou vice-versa, não importa inadequação procedimental, nem o reconhecimento do erro, a cessação da medida porventura concedida. E isso, porque existem casos em que a natureza da medida é duvidosa, sugerindo ao órgão judiciário extrema prudência ao aplicar distinções doutrinárias, fundamentalmente corretas, mas desprovidas de efeitos tão rígidos"(35) . É, por exemplo, o que se passa com a sustação de protesto cambiário, que para uns é simples medida cautelar e, para outros, caso típico de antecipação de tutela. Além disso, mesmo estando a parte ciente de que a medida é de natureza satisfativa, pode não ter tempo útil para aforar a causa de mérito e, como o risco de dano ao direito material é imediato, não dispõe de outro caminho senão o de formular o pedido de tutela de urgência pelo rito cautelar. A melhor doutrina, destarte, é a que, a respeito do problema, recomenda a solução flexibilizante do procedimento cautelar ou antecipatório, e se justifica com o irrespondível argumento de que "questões meramente formais não podem obstar à realização de valores constitucionalmente garantidos", como é o caso da garantia de efetividade da tutela jurisdicional(36) . O que não pode deixar de ser observado é o atendimento dos pressupostos justificadores da providência de urgência. Assim, mesmo que veiculado o pedido por via procedimental imprópria, o exame de sua admissibilidade terá de levar em conta não o procedimento eleito mas a natureza mesma da medida. Se, por exemplo, se requereu medida satisfativa dentro do procedimento próprio da ação cautelar atípica, o provimento preventivo somente será deferido se presentes os requisitos do art. 273, e não apenas os do art. 798 do CPC. A manobra, portanto, de lançar mão do procedimento cautelar para tentar obter antecipação de tutela dentro apenas dos condicionamento menos rigorosos do art. 798 é expediente que o juiz deverá energicamente coibir. Estando, todavia, presentes os requisitos do art. 273, seria um contra-senso denegar a medida de urgência apenas porque requerida de forma separada da ação principal(37) . 7. Conclusões No estágio atual das garantias constitucionais do processo, exercem as tutelas de urgência relevantíssimo papel tendente a promover a plenitude do acesso à Justiça e a assegurar a efetividade da tutela jurisdicional contra toda e qualquer lesão ou ameaça a direito subjetivo. Não podem, por isso, ser vistas como simples faculdade que o juiz possa usar ou não, de maneira discricionária. As liminares, que antes existiam apenas para alguns procedimentos especiais de conhecimento, sofreram generalizações com a reforma do CPC, que instituiu a possibilidade emergencial de antecipar efeitos do futuro julgamento do mérito da causa, em qualquer procedimento (arts. 273 e 461). A introdução das medidas de antecipação de tutela (medidas satisfativas) em nosso sistema processual civil não se deu (diversamente do direito europeu) por meio de ampliação do âmbito da tutela cautelar, pois estas continuaram limitadas, entre nós, aos provimentos conservativos. Criou-se uma modalidade distinta de tutela de urgência, sob regime jurídico próprio. A generalização, porém, da tutela antecipatória não ocorreu mediante adoção apenas de liminares em todos os procedimentos cognitivos. As medidas satisfativas provisórias podem ser decretadas em liminares, na abertura do processo; mas podem também acontecer em qualquer fase ou estágio da marcha processual anterior à coisa julgada (medidas incidentais). Liminar não é sinônimo de providência cautelar; é qualquer medida deliberada logo no início da relação processual e tanto pode ter cunho cautelar como satisfativo. Medida cautelar (conservativa) e medida antecipatória (satisfativa) são espécies distintas de um mesmo gênero - a tutela de urgência - porque ambas têm em comum a força de quebrar a seqüência normal do procedimento ordinário, ensejando sumariamente provimentos que, em regra, só seriam cabíveis depois do acertamento definitivo do direito da parte. Subordinam-se, todavia, a requisitos e procedimentos distintos e tendem a resultados diversos. Não se recomenda, todavia, um rigor inflexível na conceituação e delimitação dos dois institutos, sendo de admitir-se a fungibilidade entre as medidas de um e outro, desde que, in concreto, se observe a existência dos pressupostos legais da providência de urgência pretendida. As divergências de rito ou forma procedimental não devem impedir a outorga da tutela de urgência realmente necessária. A reforma do art. 273 do CPC filiou-se a tal corrente e a prestigiou, sem dúvida. (1) PROTO PISANI,
Lezioni di Diritto Processuale Civile, Napoli, Jovene Editore, 1994, p.
645 Humberto
Theodoro Júnior
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